【案情】

一、参加黑社会性质组织事实

2004年以来，谢某云（已判刑）纠集多人在石林县天生桥村芝云洞（地名）等地开设赌场非法牟利、非法放贷、利用社会闲散人员和有前科的人员暴力讨债，逐渐在石林县形成一定“恶名”。2014年11月18日中午，谢某云组织被告人祖某涛、祖某辉（已判刑）、杞某峰（已判刑）、徐某进（已判刑）、马某保（已判刑）、李某明（已判刑）、钱某刚（另处）等百余人前往石林县县城阿诗玛中路某酒店，采取强行锁门、油漆喷字、往自己身上及酒店大堂浇汽油扬言要自焚等威胁、暴力的方式向某酒店老板杨某平讨要债务，造成了恶劣的社会影响。自此，谢某云及其成员在石林县初步形成了非法影响。

2014年11月至今，谢某云（已判刑）以其位于石林县天生桥村某地的自建房和坤霖园艺苗圃为主要活动场所，以合法经营实体为掩护，纠集石林籍、昭通籍人员，逐步形成了以谢某云（已判刑）为组织、领导者，被告人祖某涛、徐某进（已判刑）、张某兵（已判刑）、杞某峰（已判刑）、李某明（已判刑）等人为骨干成员，李某（已判刑）、祖某辉（已判刑）、朱某文（已判刑）、贺某（已判刑）、邢某武（已判刑）、黄某（已判刑）等人为一般参加者的较稳定的犯罪组织。

该犯罪组织经营某KTV等经营实体、长期从事开设赌场、寻衅滋事、强迫交易、非法放贷等违法犯罪活动，从中牟取巨额经济利益，用于谢某云个人财富积累及维持整个犯罪组织的发展和运行。

该犯罪组织为树立其非法权威、维护其非法利益，为非作恶、欺压、残害群众，有组织的实施了寻衅滋事、强迫交易、非法买卖、储存爆炸物等七起犯罪活动以及非法放贷、非法持有弹药、贿赂村干部、非法开采风景石等十一起违法行为，在石林县形成了稳固的恶名，特别是在天生桥村一带形成了非法控制和重大影响，严重破坏了该地区的经济秩序和社会生活秩序。

二、参加黑社会性质组织实施的寻衅滋事、强迫交易等事实

（一）寻衅滋事事实

1.2016年2月15日，谢某云（已判刑）组织被告人祖某涛、徐某进（已判刑）、张某兵（已判刑）带领被告人贺某（已判刑）、朱某文（已判刑）、朱某迎（已判刑）、沈某（已判刑）等人着制服、拉警犬来到板桥镇玄武岩矿山上，驱赶、恐吓、辱骂看守矿山的板桥镇下冒水洞村老年村民岳某芝、常某芬、昂某英，并将受害人的窝棚推倒、锅碗砸毁。

随后，谢某云又安排上述人员到下冒水洞村拉警犬列队绕行，并扬言要将安排老年村民看守矿山的昂某仙家铲平，造成了恶劣的社会影响。

2.2016年10月份的一天晚上，被告人祖某涛等人闯入石林县天生桥村176号被害人李某的家中，祖某涛持刀威胁李某。

另外，2016年2月的一天，被害人李某桥因为债务纠纷来到石林县天生桥村芝云洞谢某云家，谢某云（已判刑）、张某睿（另处）欲让李某桥转让矿山以抵偿债务，李某桥拒绝后，谢某云、张某睿等人对其进行殴打，并让被告人祖某涛、李某明（已判刑）等人将李某桥拖到谢某云家院内水池（水深约2米，上盖钢筋护栏）浸泡，之后又迫使被害人谢某飞（李某桥的司机）进入水池浸泡，徐某进（已判刑）、祖某涛等人在水池边进行看守。

（二）强迫交易事实

2016年下半年，谢某云（已判刑）与潘某华（已判刑）合谋，意图低价收购杨某雄位于石林县西北社区西门小组烟站旁的蔬菜果品服务站。2016年10月下旬，谢某云安排被告人祖某涛、马某保（已判刑）、徐某进（已判刑）、杞某峰（已判刑）、朱某文（已判刑）、贺某（已判刑）、祖某辉（已判刑）、沈某（已判刑）、徐某（已判刑）、朱某迎（已判刑）、李某波（已判刑）等人威胁、恐吓、殴打杨某雄及其家人、员工。2016年11月17日，杨某雄被迫将其566万元购买的该服务站以400万元的低价转让给谢某云。事后，潘某华（已判刑）、谢某云（已判刑）、李某平（已判刑）再将服务站转让获利278万元。

（三）违法事实

1.2014年11月18日中午，谢某云（已判刑）组织被告人祖某涛、祖某辉（已判刑）、杞某峰（已判刑）、徐某进（已判刑）、马某保（已判刑）、李某明（已判刑）、钱某刚（另处）等百余人前往石林县县城阿诗玛中路某酒店，采取强行锁门、油漆喷字、往自己身上及酒店大堂浇汽油扬言要自焚等威胁、暴力的方式向某酒店老板杨某平讨要债务，造成了恶劣的社会影响。

2.2011年至2016年期间，谢某云（已判刑）在芝云洞坤霖园艺苗圃内采用打麻将、“推筒子”、“百家乐”、“捞腌菜”、“三拿一”等方式多次组织人员赌博，从中抽头渔利，并安排被告人祖某涛、祖某辉（已判刑）、徐某进（已判刑）在赌场内放高利贷。

3.2017年年初的一天，经谢某云（已判刑）安排后，被告人祖某涛、徐某进（已判刑）、贺某（已判刑）、朱某文（已判刑）等人在石林县螺蛳塘村民委员会路新村陈某华家门口遇见陈某华，将其带往天生桥村芝云洞谢某云（已判刑）家讨要债务，祖某涛、朱某文（已判刑）等人对陈某华进行殴打。

4.2017年4月，谢某云（已判刑）安排被告人祖某涛、祖某辉（已判刑）、李某云（另处）找李某讨要赌债，祖某涛、李某云（另处）对李某进行殴打、威胁。

【审判】

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款规定：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”《中华人民共和国刑法》第二百二十六条规定：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

在本案中，被告人祖某涛积极参加黑社会性质的组织；恐吓他人，情节恶劣；以暴力、威胁的手段强买强卖商品，情节特别严重；其行为已构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪。公诉机关指控被告人祖某涛犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认，应当实行数罪并罚。根据被告人祖某涛在强迫交易、寻衅滋事犯罪中所起的作用，被告人祖某涛属于主犯。被告人祖某涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人祖某涛虽然在被上网追逃后主动投案，但其在供述中避重就轻，隐瞒了其在共同犯罪中的具体行为和所起到的作用，未如实供述其犯罪事实，不应认定为自首。

对被告人祖某涛的辩解及其辩护人所提的辩护意见，本院作以下评判：

1、关于被告人祖某涛是否构成参加黑社会性质组织罪的问题。从组织特征看，以谢某云为首的组织自2014年11月以来，形成较稳定的犯罪组织，组织成员共12人；谢某云是明确的组织者、领导者，祖某涛、张某兵、杞某峰、李某明、徐某进等五名骨干成员固定，具备黑社会性质组织犯罪的组织特征。从经济特征看，以谢某云为首的组织通过强迫交易、开设赌场、非法放贷等违法犯罪活动或者投资、合伙等其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。从行为特征看，以谢某云为首的该组织以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。从危害性特征看，以谢某云为首的组织通过实施违法犯罪活动，在石林县天生桥村一带，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，具有社会危害性。综上所述，以谢某云为首的组织具备刑法第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征，应当认定为黑社会性质组织。另外，对于该黑社会性质组织，已经本院（2018）云0126刑初325号、381号刑事判决书以及昆明市中级人民法院（2019）云01刑终461号、462号刑事裁定书予以确认。被告人祖某涛积极参加以谢某云为首的黑社会性质的组织，应当以参加黑社会性质组织罪予以认定。因此，对于辩护人针对该罪名提出的辩护意见，本院不予采纳。

2、关于是否构成强迫交易罪的问题。在该起犯罪中，谢某云的目的是强迫杨某雄低价出售蔬菜果品服务站，被告人祖某涛接受谢某云的安排和指使，主观上是服从命令和安排，客观上实施了威胁和恐吓的行为，被告人祖某涛明知自己的行为会导致危害结果仍然服从他人的安排，无论被告人祖某涛是否明知谢某云的目的，并不影响对其定性为强迫交易罪。另外，对于该起犯罪的定性，已经本院（2018）云0126刑初***号刑事判决书、昆明市中级人民法院（2019）云01刑终***号刑事裁定书予以确认。因此，对于辩护人针对该罪名所提的辩护意见，本院不予采纳。

3、关于玄武岩矿山案发生时间的认定问题。本院认为，根据被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、另案处理的同案参与人的供述与辩解等证据，足以证实公诉机关认定的案发时间准确；且该起犯罪事实已经本院（2018）云0126刑初***号刑事判决书、昆明市中级人民法院（2019）云01刑终***号刑事裁定书予以确认；因此，对于辩护人针对该项内容所提的辩护意见，本院不予采纳。

4、关于公诉机关指控被告人祖某涛参与李某案是否成立的问题。本院认为，结合公诉机关提交并出示的证人证言、被害人陈述、人员辨认笔录等证据，足以认定该项指控；另外，经审查，公诉机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定提起该项指控，程序合法，并无不妥。因此，对于被告人及其辩护人针对该内容提出的辩护意见，本院不予采纳。

5、关于被告人祖某涛是否参与李某桥被浸水一事的问题。辩护人辩称被告人祖某涛在医院陪其媳妇生孩子，且提交了材料欲证实被告人不在现场。本院认为，辩护人提交的材料不足以证实被告人祖某涛没有作案时间，且公诉机关提交并出示的证据足以证实被告人祖某涛参与了该起事实。因此，对于被告人及其辩护人针对该项内容提出的辩护意见，本院不予采纳。

6、关于被告人祖某涛是否参与起诉书中所列违法事实的问题。本院认为，公诉机关提交并出示的证据足以证实被告人祖某涛参与了起诉书中所列的违法事实，且已经本院（2018）云0126刑初381号刑事判决书、昆明市中级人民法院（2019）云01刑终462号刑事裁定书予以确认。因此，关于被告人祖某涛辩称的“没有参与谢某云开设赌场的事实，没在里面放水”的辩解意见，本院不予采纳。另外，关于辩护人辩称的“违法事实应当有公安机关的行政处罚决定书”的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

据此，根据被告人祖某涛的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第二百二十六条、第二百九十三条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人祖某涛犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产30万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金25万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产30万元，并处罚金25万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年4月16日起至2033年4月15日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）

二、违法所得继续追缴。

【评析】

该案的争议焦点在于祖某涛是否构成参加黑社会性质组织罪。

从组织特征看，以谢某云为首的组织自2014年11月以来，形成较稳定的犯罪组织，组织成员共12人；谢某云是明确的组织者、领导者，祖某涛、张某兵、杞某峰、李某明、徐某进等五名骨干成员固定，具备黑社会性质组织犯罪的组织特征。从经济特征看，以谢某云为首的组织通过强迫交易、开设赌场、非法放贷等违法犯罪活动或者投资、合伙等其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。从行为特征看，以谢某云为首的该组织以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。从危害性特征看，以谢某云为首的组织通过实施违法犯罪活动，在石林县天生桥村一带，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，具有社会危害性。综上所述，以谢某云为首的组织具备刑法第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征，应当认定为黑社会性质组织。另外，对于该黑社会性质组织，已经本院（2018）云0126刑初***号、***号刑事判决书以及昆明市中级人民法院（2019）云01刑终***号、***号刑事裁定书予以确认。被告人祖某涛积极参加以谢某云为首的黑社会性质的组织，应当以参加黑社会性质组织罪予以认定。

【附相关法律条文】

《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

《中华人民共和国刑法》第二百二十六条“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”